NOCIONES BÁSICAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

En el marco de la colaboración iniciada con el despacho Acuña Abogados mediante la anterior publicación, hoy tenemos el placer de presentaros el artículo que el Director del mencionado despacho ha dedicado a los lectores de Leges para Bellum. A buen seguro les va a resultar muy interesante el contenido del mismo, debido a la falta de conocimiento que se tiene en materia de los derechos, cuando éste ocupa la posición jurídica de interesado en el procedimiento administrativo. Así mismo, sirva este artículo como inicio de una serie dedicada al seguimiento del procedimiento administrativo en las Fuerzas Armadas, que iremos publicando próximamente en Leges para Bellum.

Jesús Manuel González Acuña es Director de Acuña Abogados, despacho especializado en Derecho Militar.

http://www.acuna.es/

NOCIONES BÁSICAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Cuando llevaba escasas semanas ejerciendo esta apasionante profesión fui convocado al Colegio de Abogados para hacerme entrega del carnet de colegiado. En un principio pensaba que se trataría de un mero trámite, pero me llamó la atención que nos citaran a todos los recién colegiados a la misma hora y en el salón de actos del Colegio.

Una vez en la institución colegial, el entonces Decano, D. Fernando Alandete, nos dio una pequeña charla, con su habitual estilo cordial y cercano, de prosa sencilla y la dicción pausada del que habla con conocimiento de causa. Esa charla iba dirigida, como digo, a letrados que comenzaban su andadura profesional, por lo que D. Fernando nos dio unos breves consejos acerca de la deontología profesional del abogado, señalándonos cuáles eran los tres asuntos más habituales que se trataban en la comisión deontológica del Colegio.

Tales palabras las he recordado siempre que se me ha planteado una cuestión que pudiera vulnerar ese código deontológico y me han guiado en mi actuación profesional, por lo que no me ha hecho falta levantarme a buscar el código para salir de la duda.

De este modo, lo que se trataba de un acto de mero trámite (podrían haberme remitido el carnet mediante un frío y despersonalizado envío postal certificado), la personalidad de aquel Decano lo convirtió en una lección magistral.

Esto viene a cuento porque los que escribimos artículos jurídicos solemos centrarnos en cuestiones doctrinales que revisten, sin duda, interés (o, al menos, eso quiero creer) pero cuya aplicación práctica puede tener un ámbito de destinatarios muy reducido.

Por eso en ocasiones no está de más dedicarnos a cuestiones básicas que nos ayuden en nuestra interacción diaria con la Administración, bien sea como funcionarios públicos, bien como ciudadanos. A la primera de estas situaciones nos referimos a continuación, si bien el lector podrá deducir que algunos de esos consejos son aplicables en la relación con la Administración independientemente de su condición militar.

Una peculiaridad de la Administración militar: el conducto reglamentario.

Es cuestión pacífica desde la promulgación de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 que esta regulación de la acción administrativa rige plenamente en la Administración militar.

Por lo tanto, las peticiones que realicen los militares, relacionadas con el servicio y su relación pública, se sujetan al régimen administrativo común, si bien deben realizarlas individualmente y siguiendo el llamado conducto reglamentario, que sigue la línea vertical de jerarquía (art. 28 RROO FAS). No obstante, el transcurso del tiempo y la tímida, pero imparable, entrada de la democracia en los cuarteles ha ido suavizando la aplicación del conducto reglamentario, existiendo excepciones al mismo, como las siguientes:

  1. El militar puede plantear iniciativas y propuestas que afecten con carácter general a los miembros de su categoría directamente ante el oficial, suboficial mayor y cabo mayor designados al efecto (art. 28 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas). No deben confundirse las iniciativas y propuestas con las quejas, para las cuales el mismo artículo mantiene la exigencia de observar el conducto reglamentario.

  1. El parte disciplinario, que puede ser presentado directamente ante la Autoridad o mando con competencia para sancionar o para acordar la incoación de expediente disciplinario (art. 42 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas), si bien debe informarse de esta circunstancia al inmediato superior.

  1. Una especialidad del parte disciplinario es el que da la víctima de acoso sexual, que podrá presentarlo directamente, además de ante el citado mando, también ante la UPA (Unidad de Protección frente al Acoso), conforme al art. 9.1.1 del Protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas. Ahora bien, como señala Santiago Casajús en su blog «La Toga Castrense»1, en ambos supuestos (parte ante la autoridad disciplinaria y parte ante la UPA), la norma exige que se informe de tal circunstancia al inmediato superior, pero en ningún caso que se le entregue copia del parte.

  1. Tampoco se exige el conducto regular cuando se formulen alegaciones ante el instructor en expedientes en los que el militar tenga la condición de interesado (expedientes disciplinarios; de aptitud psicofísica; de responsabilidad patrimonial, etc), en cuyo caso se podrán presentar directamente ante el instructor del expediente.

En todo caso, cuando se presenta cualquier escrito ante la Administración, debe aportarse original y copia, para que esta última sea sellada, datada y devuelta al interesado para que la conserve como recibo de su presentación.

La situación inversa: cuando es la Administración quien notifica al militar

Cuando se notifica personalmente al militar una resolución oficio, o acto relacionado con el servicio o con su relación pública, hay que tener en cuenta dos cuestiones:

a) La firma de que ha sido notificado un documento es obligatoria, si bien ello no implica conformidad con su contenido. Es muy recomendable que, tanto en el original que se nos entrega a firmar como en la copia que se conserva por el interesado, se deje expresa constancia de la fecha en la que esta se realiza, pues es a partir de dicha fecha cuando comienza a correr el plazo para la actuación que al interesado le pudiera interesar (formular alegaciones, entablar recursos, etc).

En todo caso, ante la duda de si la firma puede suponer algún perjuicio o renuncia de derechos, el interesado puede estampar, además de la fecha, la expresión «NOTIFICADO Y NO CONFORME» o alguna similar.

b) Se tiene derecho a obtener copia de todo acto administrativo que sea entregado para firmar, bien porque se posea la condición de interesado en dicho procedimiento, lo que sucederá en la mayor parte de las ocasiones (art. 53.1.a de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas [en lo sucesivo, LPACAP]); bien por el derecho al acceso a la información pública, archivos y registros (art 13.c de la misma norma y Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia).

A este respecto, se da mucha conflictividad en la notificación de los IPEC’s, pues en algunas unidades se producen reticencias -cuando no claras negativas- a facilitar copia de las calificaciones y observaciones del calificador, práctica que debe descartarse de plano, pues se produce una real y efectiva indefensión cuando se ofrece el trámite de audiencia en el proceso de calificación pero no se da acceso al contenido del IPEC, pues no se puede alegar contra lo que no se conoce.

En todo caso, cuando la notificación se trata de un trámite de audiencia, se tiene derecho a obtener no sólo copia de la propia resolución que se notifica, sino de la totalidad del procedimiento (art. 82 LPACAP)

Esperamos que estas dos breves disertaciones acerca de cómo presentar escritos ante la Administración y cómo recibir las notificaciones sirvan para evitar alguna situación desagradable o de desamparo de los destinatarios de la norma.

Instrucción 70/2016 del JEME

Hoy queremos compartir con nuestros lectores el artículo realizado por nuestro editor para el blog del despacho Acuña Abogados, en el cual se analiza la citada Instrucción 70/2016 del JEME referente a otras exenciones para la realización de guardias.

Como es costumbre en este blog, y en este caso en colaboración con un despacho referente en derecho militar, se pretende dar a conocer y acercar a los interesados toda aquella normativa que tiene un impacto directo en el desarrollo de su ejercicio profesional en el día a día.

Aquí os dejamos el enlace al análisis jurídico: https://acuna.es/2017/07/13/exenciones-para-realizar-guardias-en-el-ambito-del-ejercito-de-tierra/

Un saludo.

DISCRIMINACIÓN POR REAL DECRETO

Hola a todos. Hace unos días recibimos en este blog una consulta del compañero Luis, en la que preguntaba sobre que pasaría en caso de causar baja en las Fuerzas Armadas con motivo de una perdida de la aptitud psicofísica. Así mismo, por diversos motivos, en los últimos días nos hemos topado de frente con esta temática, por ello hemos decidido realizar un acercamiento a la normativa reguladora, al igual que anteriormente hemos hecho con otros temas.

Pues bien, de entrada nos encontramos con que la materia se encuentra regulada por el Real Decreto 1186/2001. Este Real Decreto regula expresamente el régimen de Clases Pasivas de los miembros de la escala de Tropa y Marinería, así como a los militares de complemento. No obstante, hay que remarcar que en el artículo 1.1.a del Real Decreto 1186/2001 se especifica que el mismo se aplica a “los militares de complemento y militares profesionales de tropa y marinería con una relación de servicios profesionales no permanente“. Vemos por tanto que la sola existencia del Real decreto que nos ocupa supone una distinción y una discriminación per se, que han de soportar los miembros de las Fuerzas Armadas con una relación profesional de carácter temporal, frente a los “militares de carrera” (entre los cuales se encuentra la Tropa y Marinería permanente). Los militares de carrera ven regulados sus derechos pasivos mediante el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, al igual que el resto del funcionariado.

Este asunto ya fue tratado por el despacho especializado Acuña Abogados hace un par de años en el siguiente artículo: https://acuna.es/2015/08/27/derechos-pasivos-de-los-militares-con-compromiso-temporal/

Tras hablar con Jesús Gonzalez, letrado responsable del mismo, hemos llegado a la conclusión de que posiblemente el contenido del Real Decreto 1186/2001 suponga uno de los mayores perjuicios profesionales para el personal “temporal” de las Fuerzas Armadas.

No vamos a realizar una comparativa entre ambas normativas, con el objeto de no extender innecesariamente la presente entrada (si bien se ha enlazado con el BOE a fin de que los interesados puedan hacerlo por si mismos), pero sí que se van a analizar ciertos puntos interesantes.

En primer lugar hay que detenerse en el artículo 1.2 del Real Decreto, como ya hiciese Jesús Gonzalez en su artículo de 2015. Y es que según éste precepto, el contenido del Real decreto será aplicable “cuando el accidente, lesión o enfermedad determinantes de la insuficiencia de condiciones psicofísicas o el fallecimiento se hayan producido a consecuencia de un hecho” ¿Que quiere decir esto? que mediante una interpretación literal del contenido del artículo el Ministerio de Defensa, así como los Jueces y Tribunales, desechan la posibilidad de que el “militar temporal” puedan percibir ningún tipo de indemnización ni pensión, siempre que la insufuciencia no se haya producido a consecuencia de un hecho. Es fácil de entender por tanto que en caso de desarrollar alguna enfermedad que terminase impidiendo al “militar temporal” desarrollar sus funciones, el mismo se vería en la calle y sin ninguna compensación económica. Esta situación puede dar lugar a agravios comparativos del todo ilógicos, tal y como señaló jesús Gonzalez en su artículo: “veamos un ejemplo: un militar temporal que sufra una enfermedad psiquiátrica, un tumor o una cardiopatía isquémica (infarto, angina), etc., puede ser incapacitado para su profesión sin derecho a pensión ni indemnización, por no tener tales dolencias su origen en un «hecho». Sin embargo, si ese mismo militar, con una elevada ingesta etílica, hace uso de un vehículo y provoca un siniestro en el que resulta con lesiones que le producen la incapacidad, sí que tendría derecho a pensión, al haber tenido su origen «a consecuencia de un hecho»”

En segundo lugar nos fijaremos en el artículo 3 del Real Decreto, cuya particularidad más importante es que con el fin de determinar la prestación que corresponda “únicamente serán válidos los dictámenes médicos periciales de la Sanidad Militar

En el artículo 6 se regulas las pensiones por inutilidad para el servicio. En dicho precepto se regulan los diferentes tipos de incapacidad, pero lo reseñable es que por debajo del 25% de discapacidad no aprecia ningún tipo de incapacitación para el servicio, como podemos observar en el apartado 1.b, lo cual elimina la posibilidad de recibir una pensión. Hay que recordar llegados a este punto, que como dijimos anteriormente es la Sanidad Militar la que fijará el grado de incapacidad a efectos de determinar una posible indemnización o pensión.

Para los grados de incapacidad menores de 25% se prevé la indemnización, según los términos indicados en el artículo 7.

A modo informativo, pensamos que estos son los aspectos más reseñables de la norma por su incidencia en la casuística. Aún así, hemos de decir que a parte de querer informar, el objetivo de esta entrada es el poner el foco una vez más sobre discriminación, que se nos antoja palmaria. Los “militares temporales” soportan las mismas cargas en concepto de clases pasivas que los “militares de carrera”, lo cual hace incomprensible que no disfruten de los mismos derechos en tal concepto. Por tanto pensamos que es el momento de poner el tema sobre la mesa y poner fin a este agravio, impropio de unas Fuerzas Armadas plenamente profesionales.

Un saludo.

Real Decreto 600/2007. Prima por servicios prestados.

Esta mañana, mientras hablaba con un compañero sobre las mejores opciones que nos presenta el futuro (dentro de las Fuerzas Armadas) ha surgido el tema de la prima por los servicios prestados por el personal militar profesional de Tropa y Marinería, con compromiso de larga duración.

Lo cierto es que  creo recordar que se nos habló de ésta posibilidad en una de las conferencias de orientación, pero pese a ello sigue siendo una opción con poca publicidad. Por eso y por que puede ser interesante para muchos compañeros, vamos a tratar brevemente sobre el Real Decreto 600/2007, en el cual se regula la citada prima.

Para empezar hay que tener claro que el derecho a esta prima nace en el momento que se cumplen diez años desde el día en el que el MPTM fue nombrado alumno del centro militar de formación (comúnmente conocido cómo la fecha de ingreso en las FAS), cómo se puede observar en los artículos 3.a y 5 del RD. Así mismo hay que añadir a este requisito, que los 2 años anteriores a la solicitud de la prima, el MPTM tiene que haberse encontrado en la situación de servicio activo. El servicio activo viene regulado en el artículo 108 de la Ley 39/2007 de la carrera militar. Para resolver posibles dudas que ya han surgido añadiremos que las excedencias no se consideran situaciones administrativas de servicio activo, ya que suponen una situación administrativa propia (situación de excedencia) regulada en el artículo 110 de la propia Ley 39/2007. Por contrario las licencias por asuntos propios no modifican la situación administrativa, con lo cual, el que se haya estado de licencia por asuntos propios durante los 2 años previos a la solicitud de la prima no supone un incumplimiento del requisito, cómo tampoco lo supone el haberse encontrado pendiente de designación de destino.

Quizá sea preciso concretar que la prima no se puede solicitar si la intención es continuar prestando servicio en las Fuerzas Armadas, ya que cómo indica expresamente el artículo 2 del RD, tan solo podrán obtener la prima aquellos que finalicen la prestación de servicios, según los términos recogidos en el mismo.

El articulado del Real Decreto 600/2007 es breve y sencillo de comprender, por eso creemos que lo mejor es ponerlo a vuestra disposición y que así lo podáis consultar directamente en el siguiente enlace: http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2007-9935 

Sin más, esperamos que sea de vuestro interés y cómo siempre decimos: en caso de dudas consultar a personal debidamente especializado.

Saludos.

Necesidades del servicio. Reflexión

Hola a todos. Hoy se cumple justo 1 año desde la publicación en el BOD de la Orden DEF/253/2015. Este aniversario coincide con la total actualidad de un caso referente a una triste situación producida por la entrada en vigor del citado reglamento.

Hace varios días, la Asociación de Tropa y Marinería Española (ATME) daba a conocer el caso particular de uno de sus asociados, el cual ha encontrado severas dificultades para conciliar su vida familiar y profesional tras la entrada en vigor de la Orden DEF/253/2015. Tal situación ha desembocado en la apertura de dos contenciosos administrativos, presentados al haber agotado infructuosamente la vía administrativa.

Hoy nos hemos encontrado con el caso recogido en el periódico El Mundo y después de haber leído el artículo, no hemos podido evitar el plantearnos diversas reflexiones. La Orden DEF/253/2015 ya fue tratada en Leges Para Bellum en su día, por tanto vamos a evitar la transcripción de su articulado (aunque para el caso se podría mencionar diversa normativa) y nos vamos a basar en las expresiones utilizadas por el periódico.

En primer lugar llama la atención que una situación producida por diferentes eventos, de distinta índole (pueden ser médicos, familiares, jurídicos… y que en el caso particular han desembocado en una resolución judicial, en la cual se determinan los términos de desarrollo de la custodia de la hija del protagonista del caso) deban de ser calificados por los Jefes de la Unidad. Es decir, un juez determina mediante resolución que días y en que condiciones el padre ha de ejercer la custodia de su hija y por otra parte, el padre ha de supeditar el cumplimiento de la resolución al criterio que haya seguido el Jefe de la Unidad, para exonerar de servicios y ejercicios al interesado. Llegados a este punto la solución se antoja difícil y seguro que las opiniones al respecto no son unánimes.¿Debe y puede el juez resolver la cuestión de la custodia atendiendo a las particularidades de la profesión del progenitor? ¿Debe y puede el Jefe de Unidad exonerar o no al interesado en base a la resolución judicial? ¿es lógico que llegado el caso, sea el progenitor el que deba de poner en una balanza el infringir un deber inexcusable de atender a su hija (acarreando consecuencias penales y civiles) o el infringir el deber de acudir a un servicio (acarreando consecuencias administrativas graves)?

Podemos encontrar situaciones análogas en casos de enfermedad de un familiar, entre otros, en los cuales también corresponde a la unidad calificar la gravedad del hecho y de esa forma determinar los días de permiso correspondientes al interesado.

Llegados a este punto nos remitimos a la afirmación aparecida en la noticia de El Mundo, atribuida al Ministerio de Defensa: “Y en caso de conflicto prevalece como prioritario la necesidad del servicio“. Esta afirmación/situación es bien conocida por todos los miembros de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil, y es la que nos ha llevado a plantearnos la reflexión que da titulo a la entrada. LAS NECESIDADES DEL SERVICIO. Lo pongo en mayúsculas por tratarlo de forma casi jocosa, por recurrente. Prácticamente todos los derechos o concesiones en materia de permisos y gratificaciones “en especie” (salientes de guardia, ejercicios… sobre los cuales habría que hablar en otra entrada) están sujetos a las necesidades del servicio. Retomando el tono desenfadado, se podría decir que las necesidades del servicio las conocemos todos, pero que nadie sabemos cuales son. Ahora sí, volviendo a la seriedad que requiere el caso en particular: ¿ha de prevalecer la necesidad de que un padre acuda a una guardia más que la de un padre no deje a su hijo desamparado, pudiéndose cubrir el servicio con otra persona o incluso replantearse el modelo de servicio que se está requiriendo? ¿Prevalece el derecho de un Sargento a disfrutar sus días de vacaciones reconocidos por ley o prevalece la necesidad de que éste esté presente en la Unidad por motivo de algún acto? ¿Prevalece la gratificación (ya que aún no es un derecho) a un Soldado que ha estado 27 horas consecutivas en la Unidad por motivo de una Guardia de Seguridad se vaya a descansar o prevalece que se quede porque hay que cargar material en un camión?. Todos estos ejemplos son a buen seguro bien conocidos por todos. Desde Leges Para Bellum no opinamos decantando la balanza sobre el que prevalece más en cada caso, ya que por la posición en la que nos encontramos no nos corresponde. Pero sí queremos lanzar estas reflexiones para ver si le llegan a alguien. También ¿por qué no? solicitar cómo ciudadanos y contribuyentes que se dote a las Fuerzas Armadas de una normativa en la que se determine qué es y qué no es una necesidad del servicio, y en caso de concurrencia de diversas necesidades, que se determine cual es prioritaria y así evitar arbitrariedades. Es al mismo tiempo tan necesaria la existencia de esta normativa, cómo que ésta sea armonizada con el ordenamiento jurídico español, para que de esa forma no se den casos cómo los de Marcos, el protagonista de la noticia, en los que el interesado deba elegir entre infringir una u otra norma.

Acabamos de pasar unas elecciones, de todavía inciertas consecuencias para los miembros de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil. Lo que sí es cierto es que a priori parecía que esta vez sí íbamos a centrar el debate, con candidatos y propuestas que aparecían en las primeras planas. Ahora parece haberse diluido ante la importancia de otro tipo de decisiones. Lo que sí tenemos claro desde Leges Para Bellum esque son este tipo de reflexiones y en su caso decisiones las que llevarán a las Fuerzas Armadas a una efectiva modernidad y a un correcto funcionamiento, independientemente de quien ocupe la cartera de ministro y del color de su chaqueta.

Queremos invitar desde aquí a todos aquellos interesados en dar su opinión o en proponer soluciones a participar activamente, haciendo suya la reflexión, tanto comentando el blog cómo en las Redes Sociales.

1 saludo.